موضوع: "بدون موضوع"
مبحث اول: تعاریف و مفاهیم ……………… 13
گفتار اول: جعل و تزویر سنتی (كلاسیك) ……. 14
گفتار دوم: جرم كامپیوتری(جرم رایانه ای) … 15
1-سازمان همكاری و توسعه اقتصادی ……………………………………………………………………….. 16
2-كمیته اروپایی مسائل جنایی در شورای اروپا 16
گفتار سوم: رایانه، اینترنت، فضای سایبر …. 18
1- رایانه ………………………….. 18
2- اینترنت …………………………. 19
3- فضای سایبر ………………………. 20
گفتار چهارم: جعل رایانه‌ای ……………. 21
مبحث دوم: سیر تحول تاریخی جعل رایانه‌ای ….. 23
گفتار اول: پیشینه تاریخی جعل رایانه‌ای در نظام حقوق بین‌الملل یا در اسناد
بین‌الملل…………………………….. 25
1- سازمان همكاری و توسعه(OECD) ………. 25
2- سازمان ملل متحد ………………….. 26
عنوان صفحه
3- شورای اروپا ……………………… 27
4-كنوانسیون جرایم سایبر ……………… 29
5- پروتكل الحاقی به كنوانسیون جرائم سایبر در خصوص جرمانگاری اعمال نژادپرستانه
و ضدبیگانه …………………………. 29
6- انجمن بین‌المللی حقوق جزا ………….. 29
7- سازمان پلیس بین‌المللی (اینترپول) …… 30
گفتار دوم: پیشینه تاریخی جعل رایانه‌ای در حقوق جزای ایران 31
مبحث سوم: مبانی جرمانگاری جعل رایانه‌ای ….. 35
مبحث چهارم: تمایز جعل رایانه‌ای با عناوین مشابه 38
فصل دوم: شرح و تحلیل عناصر متشكله بزه جعل رایانه‌ای
مبحث اول: ركن قانونی جرم جعل رایانه‌ای …… 45
مبحث دوم: ركن مادی جرم جعل رایانه‌ای …….. 48
گفتار اول: نحوه و شرایط رفتار مرتكب …… 49
الف- رفتار مرتكب در ماده 6 قانون جرائم رایانه‌ای 49
1- ایجاد كردن داده‌ها ……………….. 50
2- تغییر دادن داده‌ها یا علائم موجود در كارتهای حافظه یا قابل پردازش در
سامانه‌های رایانه‌ای یا مخابراتی یا تراشه‌ها 50
3- وارد كردن داده‌ها ………………… 51
ب- رفتار مرتكب در ماده 131 قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح 52
1- تغییر دادن اطلاعات ……………….. 52
2- حذف كردن اطلاعات …………………. 53
3- الحاق ………………………….. 53
عنوان صفحه
4- تقدیم یا تأخر تاریخ نسبت به تاریخ حقیقی 53
ج- رفتار مرتكب در ماده 68 قانون تجارت الكترونیكی 54
1- ورود یا تغییر، محو و توقف داده پیام… 54
2- مداخله در پردازش داده پیام و سیستم رایانه‌ای 55
3- استفاده از وسایل كاربردی سیستم رمزنگاری تولید امضاء- مثل كلید اختصاصی
بدون مجوز امضاء كننده……………….. 55
4- تولید امضاء فاقد سابقه ثبت در فهرست دفاتر اسناد الكترونیكی ……………………………………… 56
5- عدم انطباق وسایل كاربردی سیستم‌های رمزنگاری تولید امضاء به نام دارنده در
فهرست مزبور………………………… 57
6- اخذ گواهی صحت و اصالت امضای الكترونیكی به طرق مجعول 57
د- رفتار مرتكب در ماده 7 كنوانسیون جرایم سایبر 59
1- وارد كردن داده‌های رایانه‌ای………… 59
2- حذف كردن داده‌های رایانه‌ای ………… 60
3- تغییر دادن داده‌های رایانه‌ای ………. 60
4- متوقف كردن داده‌های رایانه‌ای ………. 60
ه- شرایط رفتار مجرمانه جعل رایانه‌ای …… 61
1- قابلیت اضرار ……………………. 61
2- برخلاف واقعیت بودن………………… 62
گفتار دوم: موضوع جرم …………………. 63
الف- موضوع جرم در ماده 6 قانون جرائم رایانه‌ای 64
1- داده‌های قابل استناد………………. 64
2- داده‌ها و علائم موجود در كارتهای حافظه . 66
3- داده‌ها و علائم قابل پردازش در سامانه‌های رایانه‌ای یا مخابراتی و تراشه‌ها …………………………….. 68
ب- موضوع جرم در ماده 131 قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح 70
عنوان صفحه
ج- موضوع جرم در ماده 68 قانون تجارت الكترونیكی 72
د- موضوع جرم در ماده 7 كنوانسیون جرایم سایبر 75
گفتار سوم: وسیله ارتكاب جرم …………… 76
گفتار چهارم: نتیجه حاصل از جرم…………. 77
گفتار پنجم: مرتكب جرم و خصوصیت مرتكب …… 79
مبحث سوم: ركن معنوی جرم جعل رایانه‌ای ……. 81
فصل سوم: مسئوولیت كیفری ، مجازات و آیین دادرسی در قبال بزه جعل رایانه‌ای
مبحث اول: مسئوولیت كیفری در جعل رایانه‌ای … 86
گفتار اول: بررسی توصیفی مسئوولیت كیفری در فضای سایبر و جعل رایانه‌ای ……………………………… 87
گفتار دوم: مسئوولیت كیفری اشخاص حقوقی در جعل رایانه‌ای 90
مبحث دوم: مجازات در جعل رایانه‌ای ……….. 93
گفتار اول: بررسی توصیفی مجازاتهای موجود در قوانین مربوط به بزه جعل رایانه‌ای ………………………….. 94
گفتار دوم: بررسی انتقادی مجازاتهای موجود در قوانین مربوط به بزه جعل رایانه‌ای ………………………….. 99
الف- بررسی انتقادی مجازات جعل رایانه‌ای در قانون جرایم رایانه‌ای……………………………………. 9100
ب- بررسی انتقادی مجارات جعل رایانه‌ای در قانون تجارت الكترونیكی …………………………………….. 102
ج- بررسی انتقادی مجازات جعل رایانه‌ای در قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح………………………….. 103
مبحث سوم: آیین دادرسی در جعل رایانه‌ای…… 104
گفتار اول: فرآیند دادرسی در بزه جعل رایانه‌ای 104
1- تعقیب و رسیدگی در جعل رایانه‌ای ……. 105
2- كشف جرم در دادرسی كیفری جعل رایانه‌ای . 107
3- تفتیش و ضبط داده‌ها در بزه جعل رایانه‌ای 110
گفتار دوم: بررسی صلاحیت كیفری در جعل رایانه‌ای 112
عنوان صفحه
الف- صلاحیت كیفری جعل رایانه‌ای در فضای بین‌المللی 112
1- محل ارتكاب جرم …………………. 113
2- تابعیت…………………………. 115
3- حمایت از امنیت و منافع ملی ………. 116
4- اجماع جهانی ……………………. 117
ب- صلاحیت كیفری جعل رایانه‌ای در محاكم كیفری داخلی 119
1- صلاحیت محلی……………………… 119
2- صلاحیت ذاتی …………………….. 119
گفتار سوم: ادله الكترونیكی در بزه جعل رایانه‌ای 121
نتیجه‌گیری …………………………… 126
فهرست منابع…………………………… 131
الف- طرح بحث و اهمیت موضوع
اصولاً هر پدیده اجتماعی به دلیل فرایند تأثیر و تأثر در جامعه تابع یك سری قوانین و مقررات حقوقی است. رایانه به عنوان یكی از اجزای لاینفك اجتماعی در عصـر حاضـر از ایــن اصـل پیـروی می‌كند. لذا به لحاظ این امر كه تعیین عناوین مجرمانه در حیطه مسئولین قانونگذاری می‌باشد، تخطی كاربران آن در رعایت قوانین منجر به ظهور جرم می‌گردد، چرا كه رایانه از یكسو میتواند ابزار وقوع جرم واقع شود و از سوی دیگر نقش محیط اعمال جرم را ایفاء می‌كند. به دلیل گستردگی حضور رایانه در بسیاری از ابعاد زندگی فردی و اجتماعی، جــرائم آن نیز در حـوزه‌هـای مختلف حقـوقی مطـرح می‌گردد. از جمله: حقوق تجارت، حقوق مالكیت، حقوق بین‌الملل، حقوق فن‌آوری و تكنولوژی ارتباطات.
تفاوت‌های اساسی بین جرائم رایانه‌ای رایج در كشورهای در حال توسعه و كشورهای توسعه یافته ناشی از روش استفاده از این ابزار است. در كشورهای توسعه یافته، رایانه از یك وسیله برای سرعت در انجام كار پا را فراتر نهاده و تبدیل به یك دریچه شده است. دریچه‌ای برای ورود به فضای بی‌انتها كه علاوه بر امور تخصصی، حتی بسیاری از كارهای شخصی مهم در آن فضا صورت می‌گیرد، بنابراین بعد محیطی رایانه در بروز جرایم در این كشورها بیشتر است، كافی است به آمار جرایم اینترنتی مراجعه كنید تا متوجه بشوید كه بیشترین درصد این جرائم در كشورهای توسعه یافته رخ میدهد.
در مقابل در كشورهای در حال توسعه از جمله ایران، بعد ابزاری رایانه در بروز جرایم نمود بیشتری پیدا می‌كند. مثلاً تكثیر سی‌دی‌های غیرمجاز و یا شكستن قفل نرم‌افزارها و تكثیر آنها بدون كسب اجازه اولیه از پدیدآورندگان آن نرم افزار از جمله جرائم مهمی كه در پی توسعه و پیشرفت روزافزون روابط اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی و … به وجود آمد و روزبه‌روز پیچیدگی، ظرافت و اهمیت آن بیشتر میشود.
جعل و در پی آن استفاده از اسناد و نوشتجات مجعول و مزور می‌باشد كه از جرایم مهم و مخل امنیت و آسایش عمومی به شمار می‌رود. با فراگیر شدن استفاده از رایانه و نرم‌افزارهای رایانه‌ای در عرصه مختلف زندگی، حافظه رایانه‌ها و نرم‌افزارها جایگزین سند و نوشته سنتی میشود و در سطح گــسترده‌ای برای بیان و اعلام اراده از رایانه استفاده خواهد شد.
بدنبال تصویب قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح مصوب 9/10/82 و قانون تجارت الكترونیكی مصوب 17/10/82 و قانون جرائم رایانه‌ای در تاریخ 20/3/88 و جرمانگاری جعل رایانه‌ای در قوانین مزبور به موجب ماده 131 قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح و ماده 68 قانون تجارت الكترونیكی و ماده 6 قانون جرائم رایانه‌ای به نظر می‌رسد عنوان جزایی نوظهوری پا به عرصه نظام حقوقی ایران گذاشته است كه نیازمند تحلیل و بررسی می‌باشد.
ب- سئوالات تحقیق
پایان‌نامه مزبور درصدد پاسخ به چندین سئوال مهم خواهد بود كه عبارتند از:
۱- با توجه به ورود عنوان جزایی جعل رایانه‌ای در نظام حقوقـی ایـران، عنـاصـر متشكله این بزه چـه می‌باشد؟ و چه تفاوتهایی با عناوین مشابه من جمله جعل سنتی دارد؟
٢- آیا مواد قانونی در نظر گرفته راجع به جعل رایانه‌ای در این قانون تمام مشكلات و خلاءهای قانونی مربوط به جرم جعل و ملحقات آن در فضای سایبری را پوشش میدهد یا خیر؟ و به تعبیری آیا قانون مزبور در این راستا جامع و مانع می‌باشد یا خیر؟
۳- باتوجه به تصویب قانون جرایم رایانه‌ای و جرمانگاری جعل رایانه‌ای، آیا خلاء قانونی در این زمینه وجود داشته كه منتهی به تصویب این قانون شده است؟ به عبارت دیگر آیا با قوانین موجود در زمینه جعل سنتی، ضرورتی به تصویب این قانون در مورد جعل رایانه‌ای بوده است یا خیر؟
ج-فرضیات تحقیق
۱- با عنایت به ضرورت تفسیر مضیق قوانین جزایی و تفسیر به نفع متهم در قوانین غیر مفید به حال متهم و از طرفی از جهت فنی بودن انجام عملیات مجرمانه من جمله جعل و مشكلات خاصی كه در نتیجه سوءاستفاده از رایانه ممكن است برای جامعه و افراد به وجود آید در برخورد با بزه جعل رایانه‌ای نمی‌توانستیم از قوانین موجود راجع به جعل سنتی بهره بجوییم و لذا مهمترین عامل جهت جرمانگاری جعل رایانه‌ای و تصویب قانون مربوطه همین امر می‌باشد.
٢- قانون مصوب برای جعل رایانه‌ای در واقع جوابگوی خلاءهای قانونی راجع به این بزه نمی‌باشد چه آنكه مواد مربوط به جعل رایانه‌ای به صورت كلی بیان شده است و آنگونه كه در جعل سنتی وجود دارد هیچگونه تفكیكی بین جعل رایانه‌ای رسمی و عادی و یا جعل مادی و مفادی وجود ندارد و این مهمترین ایراد به قانون جرائم رایانه ای می‌باشد.
۳- با فراگیر شدن استفاده از رایانه و نرم‌افزارهای رایانه‌ای در عرصه‌های مختلف زندگی، حافظه رایانه‌ها و نرم‌افزارها جایگزین سند و نوشته سنتی كه موضوع جرم جعل می‌باشد گردیده است و در سطح گسترده‌ای برای بیان و اعلام اراده از رایانه استفاده خواهد شد علیهذا اگرچه جعل رایانه‌ای بر خلاف جعل سنتی در فضای مجازی محقق می شود لذا از حیث عناصر متشكله بزه من جمله عنصر مادی تفاوتهایی با جعل سنتی دارد كه نیازمند بررسی می‌باشد.
د-هدف تحقیق
به دنبال نوظهور بودن عنوان جزایی جعل رایانه‌ای و ورود به نظام حقوقی ما، ضرورت پرداختن به این جرم و بررسی عناصر متشكله آن ایجاب می‌گردد، از طرف دیگر تحلیل ایرادات مربوط به قانونگذار در وضع قانون مربوط به این عنوان جزایی، نظام تقنینی ما را در جهت رفع ایرادات و تكمیل این قانون رهنمون می‌سازد.
ه-سابقه علمی
زمانی كه نخستین گزارش‌ها راجع به «جرم رایانه‌ای» در چند دهه گذشته انتشار یافتند نمایانگر شكل نوین و ویژه‌ای از بزهكاری بود. با این‌حال به مرور زمان آشكار شده كه این شكل به ظاهر نوین و ویژه از بزهكاری در واقع از طیف گسترده‌ای از جرایم تشكیل یافته كه به مدد سیستم‌ها و داده‌های رایانه‌ای یا علیه آنها ارتكاب می‌یابند. رایانه‌ها و شبكه‌های رایانه‌ای به طور روزافزونی به منزله ابزارهای كمك به ارتكاب بسیاری از جرایم سنتی به كار می‌روند. در عین حال این تغییرات و اشكال مجرمانه نوین حاصل از آن، نظامهای حقوقی را مجبور كرده است تا سازگاریهای متعددی را اعمال كنند. با توجه به ماهیت جهانی اینترنت، این فرایند قانونی به طور جدی ساز و كارهای بین‌المللی و قوانین داخلی بسیاری از كشورها را تحت تأثیر قرار داده است. بنابراین تاریخچه جرم جعل رایانه‌ای را می‌توان فرایند پیوسته و رو به پیشرفتی از اشكال نوین جرایم دانست كه با پیشرفتهای فنی نوین سازگاری می‌یابند و قوانین جدید ملی و ساز و كارهای بین‌المللی نیز همگام با این اشكال نوین جرم پیش می‌روند. قانون جرایم رایانه‌ای كه در جلسه علنی پنجم خرداد ماه ۱۳٨٨ در مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ بیستم خرداد ۱۳٨٨ در شورای نگهبان تأیید شد و به خصوص مواد ٦ و٧ كه به جعل رایانه‌ای پرداخت جلوه برجسته این حمایت كیفری به شمار می‌رود. لذا با توجه به نوظهور بودن این عنوان جزایی در نظام حقوقی، نویسندگان حقوقی كمتر به آن پرداخته‌اند منتهی بلحاظ ارتباطی كه جعل رایانه‌ای با جعل سنتی دارد در جریان ورود به این موضوع می‌توان از كتابها و پایان‌نامه‌های و مقالاتی كه راجع به جعل سنتی به رشته تحریر در آمده‌اند استفاده نمود و از طرفی طی چند سال اخیر بلحاظ اهمیت ارتكاب جرائم در فضای سایبری و جرایم رایانه‌ای به صورت كلی، آثار ارزشمندی در این خصوص منتشر گردیده است كه قابل توجه می‌باشند.
۱-كتاب حقوق كیفری اختصاصی جرائم علیه امنیت و آسایش عمومی از دكتر حسین میر محمد صادقی كه در فصل دوم آن به موضوع جعل و استفاده از سند مجعول پرداخته شده است كه اگر چه موارد موضوع بحث در این فصل راجع به جعل سنتی و مواد مربوط در قانون مجازات اسلامی می‌باشد منتهی از حیث تطبیق با جعل رایانه‌ای قابل بهره‌برداری می‌باشد.
٢– جرائم علیه امنیت و آسایش عمومی از دكتر ضیاء الدین پیمانی.
- ضرورت و اهمیت تحقیق…………………………………………………………………………………………………….9
- مبانی نظری موضوع و پیشینة تحقیقاتی…………………………………………………………………………11
- روش تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………..14
بخش اول : مفهوم شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت……………………….16
فصل اول: ماهیت شروط محدود کننده و ساقط کنندة مسئولیت…………………………..21
مبحث اول: دیدگاه شکلی و توصیفی ………………………………………………………………………….23
گفتار اول: دیدگاه شکلی……………………………………………………………………………………………..23
گفتار دوم: دیدگاه توصیفی………………………………………………………………………………………….24
گفتار سوم: مقایسه با حقوق ایران………………………………………………………………………………..25
مبحث دوم: شروط کاهش تعهد و شروط کاهش مسئولیت………………………………………..27
گفتار اول: تعریف شروط کاهش تعهد…………………………………………………………………………..27
گفتار دوم: اعتبار اصولی شروط کاهش تعهد و استثناهای وارد بر آن…………………………….29
گفتار سوم: تفاوت شروط کاهش تعهد و شروط کاهش مسئولیت………………………………….31
گفتار چهارم: انتقاد از تمایز؛ مصداق‌های مشتبه……………………………………………………………36
فصل دوم: مقایسة شروط محدود کننده و شروط ساقط کنندة مسئولیت با یکدیگر
و انواع آنها………………………………………………………………………………………………………………40
مبحث اول: مقایسة شروط محدود کننده و ساقط کنندة مسئولیت با یکدیگر………..40
گفتار اول: از جهت ماهیت…………………………………………………………………………………………..40
گفتار دوم: از جهت اعتبار…………………………………………………………………………………………….41
گفتار سوم: زمینه های جدایی شروط محدود کننده از شروط ساقط کننده…………………..43
گفتار چهارم: شرط تحدید (وجه التزام) با مبلغ ناچیز…………………………………………………..44
گفتار پنجم: تنوع شروط مربوط به مسئولیت………………………………………………………………45
مبحث دوم: انواع شروط محدود کننده و ساقط کنندة مسئولیت……………………………..46
گفتار اول: شروط عدم مسئولیت مصطلح……………………………………………………………………..47
گفتار دوم: شروط مربوط به قوة قاهره………………………………………………………………………….47
گفتار سوم: تغییر بار اثبات یا شرایط ایجاد مسئولیت به سود مدیون……………………………..50
گفتار چهارم: شرط تحدید میزان مسئولیت (شرط تحدید خسارت)………………………………51
گفتار پنجم: شرط تحدید نوع مسئولیت……………………………………………………………………….53
گفتار ششم: شرط تحدید مدت اقامة دعوای مسئولیت (شرط تحدید مرور زمان)………….53
گفتار هفتم: شروط تضمین………………………………………………………………………………………….55
فصل سوم: مقایسة شروط محدود کننده و ساقط کنندة مسئولیت
با سایر نهادها………………………………………………………………………………………………………..57
مبحث اول: تمییز شروط محدود کننده و ساقط کنندة مسئولیت از موارد مشابه……57
گفتار اول: شرط کیفری (وجه التزام)……………………………………………………………………………57
گفتار دوم: محدودیت های قانونی مسئولیت…………………………………………………………………61
گفتار سوم: رضایت زیاندیده و پذیرش خطر………………………………………………………………….64
گفتار چهارم: صلح……………………………………………………………………………………………………….69
گفتار پنجم: قراردادهای جایگزینی مسئولیت……………………………………………………………….71
مبحث دوم: شروط كاهش مسئولیت و قرارداد بیمه……………………………………………………76
گفتار اول: بیمة مسئولیت……………………………………………………………………………………………77
گفتار دوم: بیمة خسارت( به معنی خاص)……………………………………………………………………81
بخش دوم: اعتبار شروط محدود كننده و ساقط كنندة مسئولیت
و موانع نفوذ آنها………………………………………………………………………………………………………82
فصل اول: اعتبار اصولی شروط محدود كننده و ساقط كنندة مسئولیت
و برخی از شرایط اعتبار آنها……………………………………………………………………………….83
مبحث اول: اعتبار اصولی………………………………………………………………………………………………83
گفتار اول: دلایل مخالفان…………………………………………………………………………………………….83
گفتار دوم: دلایل موافقان…………………………………………………………………………………………….98
مبحث دوم: بررسی لزوم وجود و اعتبار قصد و رضا به عنوان شرایط اعتبار
شروط کاهش مسئولیت…………………………………………………………………………………..113
گفتار اول: وجود قصد و رضا………………………………………………………………………………………113
گفتار دوم: اعتبار قصد و رضا……………………………………………………………………………………..135
فصل دوم: موانع نفوذ شروط محدود کننده و ساقط کنندة مسئولیت
(شیوه‌های مبارزه با شروط عدم مسئولیت) …………………………………………………139
مبحث اول: عدم نفوذ شروط کاهش مسئولیت بر مبنای شدت رفتار
(تقصیر عمدی و سنگین)………………………………………………………………………………..139
گفتار اول: عدم نفوذ شرط بر مبنای شدت رفتار مدیون
(تقصیر عمدی و سنگین مدیون)……………………………………………………………………140
گفتار دوم: عدم نفوذ شرط بر مبنای شدت رفتار مباشران مدیون
(شرط عدم مسئولیت در قبال افعال مباشران)………………………………………………..153
مبحث دوم: عدم نفوذ شروط کاهش مسئولیت بر مبنای شدت نقض و نتایج آن…..168
گفتار اول: عدم نفوذ شرط بر مبنای شدت نقض (شرط عدم مسئولیت
و نقض تعهد اساسی؛ استثنای ادعایی)……………………………………………………………168
گفتار دوم: عدم نفوذ شرط بر مبنای شدت نتایج نقض (شرط عدم مسئولیت
در مورد خسارات وارد به شخص)…………………………………………………………………..178
بخش سوم: آثار شروط محدودكننده و ساقط كنندة مسئولیت………………………………….186
فصل اول: آثار شروط محدود كننده و ساقط كنندة مسئولیت نسبت به
طرفین (شروط عدم مسئولیت و مسألة تداخل مسئولیت قهری و
قراردادی)……………………………………………………………………………………………………………..187
مبحث اول: نظریة عدم امکان جمع دو مسئولیت یا انتخاب بین دو مسئولیت
(نظام هایی که جمع دو مسئولیت را ناممکن می دانند)……………………………….189
گفتار اول: رویة قضایی پیشین فرانسه……………………………………………………………………….189
گفتار دوم: نقد رویه و وضع کنونی…………………………………………………………………………….190
مبحث دوم: نظریة امکان جمع بین دو مسئولیت
(نظام های قائل به جمع دو مسئولیت)…………………………………………………………..192
گفتار اول: حقوق انگلیس………………………………………………………………………………………….192
گفتار دوم: حقوق كبك……………………………………………………………………………………………..195
گفتار سوم: حقوق كانادا…………………………………………………………………………………………….195
گفتار چهارم: حقوق آمریكا………………………………………………………………………………………..197
مبحث سوم: بررسی موضع حقوق ایران در باب امکان یا عدم امکان
جمع بین دو مسئولیت قهری و قراردادی………………………………………………………197
گفتار اول: بررسی نتایج تطبیقی………………………………………………………………………………..197
گفتار دوم: طرح مسائل……………………………………………………………………………………………..199
گفتار سوم: نفوذ شرط عدم مسئولیت در مسئولیت های قهری…………………………………..200
گفتار چهارم: امكان جمع میان دو مسئولیت و نتیجه گیری در حقوق ایران……………….203
گفتار پنجم: حل مسائل با توجه به وضعیت پذیرفته شده در حقوق ایران……………………206
فصل دوم: آثار شروط محدود كننده و ساقط كنندة مسئولیت
نسبت به اشخاص ثالث………………………………………………………………………………210
مبحث اول: استناد به شرط از سوی شخص ثالث…………………………………………………….211
گفتار اول: وضع نظام‌هایی كه تعهد به نفع ثالث را نپذیرفته‌اند (حقوق انگلیس)………….211
گفتار دوم: وضع نظام‌هایی كه تعهد به نفع ثالث را پذیرفته‌اند (حقوق ایران)………………216
مبحث دوم: استناد به شرط در برابر شخص ثالث…………………………………………………….221
گفتار اول: اثر شرط نسبت به وارث……………………………………………………………………………222
گفتار دوم: استناد به شرط در برابر ثالث منتفع………………………………………………………….224
گفتار سوم: شرط عدم مسئولیت در قراردادهای مرتبط………………………………………………226
مبحث سوم: اثر تضامن بر شروط محدود کننده یا ساقط کنندة مسئولیت……………239
گفتار اول: بیان فروض و نقد آن ها……………………………………………………………………………239
گفتار دوم: راه حل انتخابی………………………………………………………………………………………..241
فصل سوم: آثار شروط باطل…………………………………………………………………………………………244
مبحث اول: بطلان یا عدم بطلان شرط (بطلان جزئی شرط).……………………………………244
مبحث دوم: بطلان یا عدم بطلان قرارداد، بطلان جزئی قرارداد
(اثر شروط کاهش مسئولیت باطل بر قرارداد)……………………………………………….246
نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………………………………………..250
فهرست تفصیلی مطالب……………………………………………………………………………………………………..255
فهرست منابع………………………………………………………………………………………………………………………..263
- شرح موضوع پژوهش
1- اگر چه تاریخ حقوق خصوصی در کار سایر مباحث، شروط مربوط به مسئولیت را نیز صرف نظر از درستی یا بطلان آن ها، مورد بحث قرار داده است، پس از انقلاب صنعتی و به ویژه از اوایل قرن نوزدهم به بعد است که در نتیجة پیشرفت های اقتصادی، فنی و صنعتی، شروط کاهش مسئولیت نیز در سطح وسیعی گسترش یافتند. نتیجة مستقیم انقلاب صنعتی، استاندارد شدن تولید کالاها بود؛ استاندارد شدن کالاها نیازمند استاندارد شدن قراردادهای مربوط به تهیه و توزیع آن ها بود. استاندارد شدن قراردادها فواید اقتصادی غیر قابل بحثی داشت؛ در زمان و هزینه ها صرفه جویی بسیار می شد. از سوی دیگر شروط عدم مسئولیت بود که مغز این شروط استاندارد را تشکیل می داد (و می دهد)؛ چرا؟ در بازار رقابت، تولیدکنندگان و فروشندگان ناچارند تا حد ممکن از قیمت کالاهای خود بکاهند اما در برابر ناگزیرند، شروط عدم مسئولیتی به نفع خود تحصیل کنند؛ مشتریان جز به بهای کالا نمی اندیشند؛ نه حوصله، نه زمان و احیاناً تخصص کافی برای درک شروط را ندارند و بر فرض آگاهی، همیشه خوش بین هستند که خسارتی به بار نخواهد آمد. بدین ترتیب هر چه بازار رقابت شدیدتر، بهای کالا نازلتر و شروط عدم مسئولیت، افزونتر. از سوی دیگر در فرضی که رقابتی وجود ندارد و تولید کالا یا خدمات، انحصاری است، ارائه کنندة کالا یا خدمت، همة شروط قراردادی را به سود خود تنظیم می کند؛ بهای افزونتر، شروط عدم مسئولیت شدیدتر.
آنچه گفته شد توجیه اقتصادی شروط عدم مسئولیت بود. از نگرگاه حقوقی باید توجه داشت که به دنبال انقلاب صنعتی، مسئولیت های نوعی، از نو، زاده شدند. نظام سخت مسئولیت مدنی، بلافاصله تولیدکنندگان و سوداگران را به واکنش وا داشت؛ به موازات گسترش مسئولیت های نوعی (یا فرض های تقصیر) شروط کاهش مسئولیت نیز روز به روز گسترش یافت.
2- به دنبال استفاده از شروط عدم مسئولیت در سطح گسترده، دادگاه های دو کشور انگلیس و فرانسه – چنانچه خواهیم دید- که هر یک – شاید- نمایندة نخستین دو نظام حقوقی عالم هستند، از منظری درست متفاوت با دیگری به این شروط نگریستند. دادگاه های انگلیس، جایی که مسألة شروط عدم مسئولیت – همچنان که انقلاب صنعتی – نخستین بار در آنجا مطرح شد، به دستاویز اصل تسخیر ناپذیر آزادی قراردادی به حمایت از شروطی پرداختند که از نظر آن ها از نظر اقتصادی نیز قابل تأیید بودند؛ خطرات را میان طرفین تقسیم می کردند. شروط عدم مسئولیت بدون هیچ گفتگویی معتبر شناخته شدند بدون آنکه حتی مانعی در راه نفوذ آن ها وجود داشته باشد. برعکس، حقوق فرانسه با نظم عمومی آغاز کرد؛ رویة قضایی فرانسه در مرحلة نخست، این شروط را به طور کامل به جهت مخالفت با نظم عمومی باطل می دانست. این واقعیت که در صورت اعتبار شروط عدم مسئولیت، همة تدابیری که قانونگذاران و رویه های قضایی برای حمایت از قربانیان زیان ها اندیشیده اند، عقیم خواهد ماند نیز شائبة مخالفت این شروط با نظم عمومی را تقویت می کرد.
3- نتیجة این برخورد قاطع برای هر دو نظام ناخوشایند بود؛ زیرا از یک سو در روزگاری که شرایط استفاده از کالاها و خدمات از سوی بنگاه های بزرگ تولیدی و فروشندگان حرفه ای و واحدهای ارائه کنندة خدمات نه فقط بر مصرف کنندگان که همچنین برای حرفه ای ها و تجار – به دلیل قدرت برتر اغلب اقتصادی اما گاه نیز اجتماعی و فنی (حقوقی)- تحمیل می شود، پشتیبانی از این شروط به نام اصل آزادی قراردادی، نه به حقیقت یک دفاع، که یک نیرنگ بود. از سوی دیگر، مزایای این شروط نیز غیر قابل انکار بود. فرانسویان می دیدند با باطل دانستن شروط عدم مسئولیت، دیگر تولید کنندگان و سوداگران آن ها، توان رقابت با بیگانگان را و به ویژه رقبای دیرین، انگلیسی ها را ندارند، زیرا نه تنها تحمل مسئولیت های گزاف بر آنان، گاه به نابودیشان می انجامید، احساس مسئولیت داشتن بابت فعالیت کردن، قدرت ابتکار و نوآوری ها را کاهش می داد. بدین ترتیب در هر دو نظام به آرامی تحولی به ترتیب در جهت مبارزه با اعتبار شروط عدم مسئولیت و اعتبار بخشیدن به آن ها صورت گرفت. فرانسویان در مرحلة دوم با پذیرش شرط عدم مسئولیت، اثر آن را به جابجایی بار دلیل محدود کردند. این رویه بیش از 3 ربع قرن به طول انجامید (1950-1874). سرانجام در مرحلة سوم، اعتبار کامل شرط را پذیرفتند اما دو سلاح عمدة تقصیر عمدی و سنگین را به عنوان مانعی در راه نفوذ شرط حفظ کردند.
4- اما کامن لا در انگلیس جز به گونه ای شکلی با شروط عدم مسئولیت مبارزه نمی کرد (و نمی کند). سلاح های مبارزه با شرط عدم مسئولیت در کامن لا در دو چیز خلاصه می شود؛ سختگیری در دخول شرط عدم مسئولیت در قرارداد و به ویژه تفسیر بس مضیق شروط عدم مسئولیت و قاعدة تفسیر دیگری با نام تفسیر علیه طراح. اما زمانی فرا رسید که حقوق انگلیس دریافت که دیگر استفاده از یک مبارزة شکلی بی نتیجه است؛ شروط عدم مسئولیت چه در روابط میان تجار و چه در روابط آن ها با مصرف کنندگان از سوی متخصصین امر و مشاوران حقوقی برجسته به شیوه ای آن چنان فنی و دقیق نوشته می شدند که جای ذره ای تفسیر باقی نمی گذاشت؛ قواعد کامن لا دیگر کارگر نبود. نیاز به قانونگذاری احساس شد. در آغاز تحولی تازه، قانونی با نام «شروط ناعادلانة قرارداد» وضع شد؛ قانونی که علی رغم عنوانش تنها به شروط عدم مسئولیت اختصاص یافته است و نه تنها مهمترین قانونی است که تا به امروز در زمینة حقوق قرارداد (در انگلیس) وضع شده است، بزرگترین جنبش قانونگذاری در دنیا در مورد شروط عدم مسئولیت به شمار می آید.
5- تاریخ حقوق در مورد شروط عدم مسئولیت در سایر کشورها، بر حسب اینکه در کدام یک از این دو نظام عمدة حقوقی جای گرفته باشند، متفاوت است. در کشورهای تابع نظام حقوقی رومی- ژرمنی، به طور معمول از نظم عمومی آغاز کرده و به استناد آن به بطلان این شروط نظر داده اند، سپس ناگزیر از شناسایی این شروط شده اند، اما همچنان به مبارزة ماهوی خود با این شروط ادامه داده اند. برعکس در گروه کشورهای کامن لا تنها به یک مبارزة شکلی اکتفا شده است. با وجود این باید از میان کشورهای حقوق نوشته، بلژیک را، و از میان کشورهای گروه کامن لا، ایالات متحدة آمریکا را از این قاعده مستثنی دانست. حقوق بلژیک در مقایسه با سایر کشورهای حقوق نوشته، همواره بیشترین آزادی ها را در زمینة شرط عدم مسئولیت قائل شده است و تنها در صورت ارتکاب تقصیر عمدی، شرط را باطل دانسته است. برعکس، حقوق آمریکا همانند حقوق فرانسه، از جهت تاریخی این شروط را از ابتدا به جهت مخالفت با نظم عمومی باطل شمرده است. اگر چه به تدریج اعتبار اصولی آن را پذیرفته است اما هنوز در بسیاری موارد از جمله در فرض ارتکاب یک تقصیر سنگین یا عمدی این شروط را به جهت مخالفت با نظم عمومی باطل می داند. به علاوه همچنان از سلاح شکلی کامن لا یعنی تفسیر مضیق شروط عدم مسئولیت، به شدت استفاده می کند.
6- تاریخ حقوق ایران را نیز باید به حقوق فرانسه و آمریکا مانند کرد. شروط عدم ضمان یا برائت از ضمان در فقه باطلند. اگر چه به ظاهر یک قیاس منطقی است که دلیل این بطلان محسوب می شود، همچنان که خواهیم دید دلیل اصلی این بطلان در نزد فقیهان نیز بیم مخالفت شرط با نظم عمومی بوده است. اما همچنان که ضرورت ها و نیازها، فرانسوی ها و آمریکایی ها را مجبور به پذیرش این شروط کرده است، فقیهان نیز چنین شرطی را در رابطة میان پزشک و بیمار، بنا به ضرورت درست انگاشته اند.
7- وضعیت امروز شروط عدم مسئولیت به تقریب در همة کشورهای مورد مطالعه بس مبهم و ناروشن است. به ویژه وضع حقوق فرانسه در این زمینه قابل توجه است. در سال های اخیر اعتبار اصولی شروط عدم مسئولیت، مجدداً مورد تردید واقع شده است. مسألة لزوم و اثبات جداگانة قبولی شرط عدم مسئولیت، پرسش های متعددی را مطرح کرده است که به برخی از آنها اشاره خواهیم کرد. پرسش هایی که هیچ راه حل قاطعی به آن ها داده نشده است. مفهوم تقصیر عمدی و به ویژه مفهوم، معیارها و آثار تقصیر سنگین موضوع بسیاری از آراء واقع شده است. راجع به نفوذ یا عدم نفوذ شرط در مورد صدمه های بدنی راه حل قاطعی وجود ندارد. آنکه می گوید چنین شرطی باطل است به رویة قضایی تثبیت شده استناد می کند و او که بر عکس، شرط عدم مسئولیت در مورد صدمه های بدنی را نافذ می داند، در تأیید نظر خود به همان رویه استناد می کند! گروهی از مانع ماهوی جدیدی که رویة قضایی به منظور محدود کردن هر چه بیشتر شرط عدم مسئولیت وضع کرده است (عدم اعتبار یا نفوذ شرط در فرض نقض تعهد اساسی) به شدت طرفداری کرده اند و گروه دیگری به شدت بر آن ایراد وارد نموده اند؛ این در حالی است که در مفهوم تعهد اساسی نیز اتفاق نظر وجود ندارد. هم بر اثر بطلان شرط بر قرارداد و هم در رژیم دعوای بطلان، اختلاف نظر وجود دارد. اما شاید بیشترین اختلاف ها به اثر شرط نسبت به اشخاص ثالث مربوط باشد. در حالی که هر روز موانع جدیدی بر اعتبار و نفوذ شروط عدم مسئولیت افزوده می شود و حتی اصل اعتبار آنها مورد تردید قرار می گیرد، به یک باره گفته می شود که شرط باید به ضرر اشخاص ثالثی که آنرا قبول نکرده اند، قابل استناد باشد حتی اگر این ثالث مصرف کننده ای باشد که اگر طرف مستقیم قرارداد می بود و شرط را قبول کرده بود، به حکم قانون آن شرط باطل بود! این چنین است که وضعیت شروط محدود کننده و ساقط کنندة مسئولیت در حقوق فرانسه، اختلافی و غیر قابل پیش بینی است. مسألة شروط کاهش مسئولیت، دستخوش منطق ها و به ویژه مصلحت های متعارض گوناگون است؛ در یک سو اندیشة حمایت از سوی ضعیف قرارداد و تضمین جبران حق خسارت قربانیان زیان ها وجود دارد و در سوی مقابل، آزادی و امنیت قراردادی، ملاحظات اقتصادی، احترام نهادن به پیش بینی های مشروع ذینفع شرط و … . همة این دشواری ها و بسیاری پرسش های دیگر در حقوق ایران نیز قابل طرح هستند. در مباحث آینده تا آنجا که مقدور باشد به بررسی این موارد خواهیم پرداخت. بدین منظور مطالعة مباحث پژوهش خود را به سه بخش تقسیم کرده ایم :
– بخش اول: مفهوم شروط کاهش مسئولیت؛
– بخش دوم: اعتبار شروط کاهش مسئولیت و موانع نفوذ آن ها؛
– بخش سوم: آثار شروط کاهش مسئولیت
ایا الگوی توزیع قدرت فدرالی در نظام سیاسی لبنان و عراق با توجه به وجود قومیت های گوناگون و فرقه گرائی مذهبی قادر به نیل به دموکراسی کثرت گرایانه و تامین ثبات سیاسی وامنیت داخلی می باشد؟
2_سوالات فرعی:
1-مختصات تاریخی نظام های سیاسی عراق و لبنان چیست؟
2-ویژگی های خاص سیستم توزیع قدرت در لبنان و عراق کنونی چگونه است؟
3- دمکراسی کثرت گرا با توجه به عوامل عینی و تاریخی دو کشور عراق و لبنان به چه میزان کارامد است؟
4- فدرالیسم به عنوان ابزار اجرایی الگوی دمکراسی کثرت گرا در کشورهایی که از قومیتها وفرق مذهبی تشکیل شده اند میتواند به عنوان یک راهکار مورداستفاده قرار گیرد؟
5- نقاط قوت و ضعف این الگو با توجه به زمینه های تاریخی و فرهنگی در دو کشور عراق و لبنان چست؟
6- در یک بررسی تطبیقی نقاط اشتراک و افتراق الگوی توزیع قدرت در دو کشور عراق و لبنان کدامند؟
د_مفروض های تحقیق
1) توزیع عادلانه قدرت در کشورهایی که دارای قومیتها و فرق مذهبی هستند منجر به ثبات سیاسی و امنیت داخلی می گردد.
2) دیکتاتوری ،سرکوب و کودتا نتیجه توزیع ناعادلانه قدرت در جوامع متکثر است.
3) عدم تجانس قومیت و مذهب حامی حاکمیت با مذهب و قومیت توده ی مردم نظام سیاسی را دچار بحران مشروعیت می نماید.
4)دستیابی به الگویی جامع در کشورهایی مانند عراق و لبنان جهت تقسیم قدرت میان گروهها و فرق مختلف و ثبات و امنیت بسیار حائز اهمیت است.
ه _مفاهیم اصلی تحقیق: الگو، دمکراسی کثرت گرا ،ثبات سیاسی ، ائتلاف ، قومیت ،فرقه گرایی مذهبی، فدرالیسم
1-دموکراسی کثرت‌گرا: یکی از الگوهای اخیر دموکراسی است که در نقد الگوهای اکثریتی، مشارکتی و ایده‌آلیستی از سوی برخی اندیشمندان مطرح گردیده است. مبنای این برداشت از دموکراسی، نظریه‌های کثرت‌گرایی در جامعه‌شناسی است که از یک سو متأثر از سنت ماکس وبر می‌باشند که بر وجود منابع مختلف قدرت در جامعه تأکید دارد و از یک سو در واکنش به نظریات نخبه‌گرایان است که بر وجود الیت قدرت واحد در جامعه تأکید دارند. هرچند می‌توان گفت که کثرت‌گرایی نیز مندرج در همان الگوی الیتیستی است، ولی از این جهت متفاوت است که بر تعدد گروه‌های نخبه تأکید دارد نه یک طبقهی نخبهی واحد. جامعه مرکب از بسیاری طبقات و گروه‌های اجتماعی است. بنابراین نظام سیاسی باید بهگونه‌ای باشد که در آن امکان رقابت گروهها و اقلیت‌های متعدد وجود داشته باشد و بدین طریق کثرت منافع و گروهها از تشکیل اکثریتی متحد بر علیه اقلیت‌ها جلوگیری خواهد نمود.
نظام حقوقی حاکم بر نهاد خانواده که عمدتاً در نظام حق و تکلیف زن و شوهر تبلور یافته است در تبعیت از مجموعه ای سیاستهای کلان تدوین و نظم یافته که بر آیند آن کمینه، پیشگیری از جرم و بیشینه ، زمینه مساعد جهت نیل به هدف خلقت- تعالی و تکامل بشریت – و حیات طیبه است.
نظر به اینکه نظام سیاست جنایی اسلام ، ماهیتی ایدئولوژیک و سیستماتیک داشته و ماهیتاً ارزشی و هدایت گر است؛ در همین راستا تمامی فرآیندها وکیفیت روابط میان اجزا وعناصر نظام باید با این دو ویژگی، همسو و هماهنگ باشند.
اگرچه به نظر می رسد قوانین در جامعه اسلامی بر اساس متون دینی و این ایدئولوژی که تشریع در انحصار شارع مقدس است تدوین می شود و با وجود نهاد ناظر(شورای نگهبان) مواد قانونی فاقد مبنای شرعی، به نظام حقوقی راه نمی یابند؛ اما افسوس که تغییر مبانی معرفت شناختی و فلسفی جامعه علمی در دو سده ی نوزدهم و بیستم دامن همه نظام های حقوقی را گرفته است. همین مسئله موجب ابهام و گسست ساختاری برخی سیاست ها شده است؛ چرا که سیاست های خرد بایستی بازتاب سیاست های کلان و اصولی باشند که جهت نیل به اهداف مشخصی طراحی شده اند.
سیاستهای کلان ، جهت گیری سیاست های خرد را مشخص می سازد وهمان طور که برخی از نویسندگان اشاره کرده اند، قاعدتاً هر سیاست جنایی در یک نظام سیاست جنایی قرارمی گیردابهام در سیاستهای کلی موجب ابهام در سیاستهای خرد می شود. اگر سیاستها هماهنگی کامل با یکدیگر نداشته باشند، نظام سیاست جنایی دچار گسست شده و کارآمدی خود را از دست می دهد. این امر یک قاعده در یک نظام سیاست جنایی کارآمد صرف نظر از ماهیت ایدئولوژیک آن است. کشف وتبیین سیاست های مزبور موضوع پژوهش پیش رو اند.
بنابراین، در صدد پاسخ به این پرسش ها هستیم؛ ارکان و ویژگی های نظام سیاست جنایی کارآمد کدامند؟ خانواده در نظام سیاست جنایی چه جایگاهی دارد ؟ چه اصولی باید بر این جایگاه حاکم باشد تا خانواده دارای کارکرد حداکثری در تمامی زمینه ها باشد؟ نظام حقوق خانواده در تبعیت از چه سیاستهایی ، نظم یافته و تدوین شده اند؟ اگر سیاست جنایی تقنینی دچار کمبودهایی است این خلاء ها را با چه پیشنهادهایی می توان برطرف نمود ؟ آیا سیاستهای کلی در قالب سیاست جنایی تقنینی نمود یافته است ؟
ب – ضرورت
با گسترش مکاتب فکری مختلف در فرآیند جهانی شدن که توسط رسانه ها با بالاترین کیفیت و بیش ترین کمیت بستر سازی شده و در نشست های علمی ، گردهمایی ها ارائه می شود؛ سپس در اسناد بین المللی بازتاب یافته و به حقوق داخلی کشورها راه می یابد ، موضع ما به عنوان طراح برنامه ی دنیوی جامع با قابلیت اجرا در همه زمان ها و مکان ها در حقوق خانواده چیست؟ با توجه به بافت نظام مند و سیستماتیک نظام سیاست جنایی اسلام موضع ما در خصوص پیوستن به کنوانسیون ها ، بدون تدوین و ارائه سیاست ها در حوزه خانواده، چگونه تبیین می شود ؟
نظر به این که شیعیان داعیه دار حکومت جهانی اسلام بوده وارائه دهنده ی دکترین مهدویت هستند ، درفضای رقابت مکاتب فکری، الگوی نظام سیاست جنایی نهاد خانواده نیز باید ارائه شود. در همین راستا پاسخ به این پرسش ضروریست؛ آیا برنامه مدیریت نهاد خانواده و نظام سیاست جنایی که در نظام حق و تکلیف زن و شوهر بازتاب یافته است تعیین وارائه شده است؟ آیا جایگاه خانواده در نظام سیاست جنایی مشخص شده است ؟ آیا نمی بایست شیعیان نقش فعال و نه منفعل داشته باشند ؟
وقتی ادعا می شود روابط بین اجزای نظام به بهترین نحو تنظیم یافته، چرا در برخی موارد ، نظام کار آمدی لازم را ندارد؟ آیا قوانین مصوبه توانسته اند این ماهیت سیستماتیک را حفظ کنند؟ باپذیرش و وارد کردن قوانین کشورهای دارای تفاوتی ساختاری و مبنایی در قانون گذاری با نظام حقوقی ما، آیا با تعارضی ساختاری در نظام حقوقی مان مواجه نیستیم؟ ارزیابی وضعیت موجود و تلاش برای تغییر آن از الزامات آموزه مهدویت است که ناشی از ضرورت برنامه ریزی راهبردی در عرصه بیان آموزه مهدویت می باشد.این پژوهش در راستای راهبردی کردن آموزه مهدویت در قسمت سیاست جنایی حوزه نظام خانواده ست.
ج-اهداف
به طور کلی می توان دو هدف کوتاه مدت و بلند مدت را بر شمرد:
هدف کوتاه مدت عبارت است از مدیریت نهاد خانواده به گونه ای که تمام کارکردهای خود را اعم از کارکرد جرم شناختی، جامعه شناختی و از همه مهم تر فرهنگی و اخلاقی با بالاترین کیفیت اعمال کند. این مدیریت از کانال نظام حق و تکلیف زن و شوهر عبور می کند. کشف و تبیین سیاستهای کلی که در راستای آن قوانین و مقررات نظام خانواده تدوین یافته، جهت نیل به این مهم، اجتناب ناپذیراست.
هدف بلند مدت پژوهش حاضر، کلید زدن پیش نویس یک کنوانسیون در بردارنده الگوی نظام سیاست جنایی حاکم بر نهاد خانواده است، که بر مبنای قابلیت جهانی بودن برنامه مدیریت جامعه اسلامی و( ضرورت برنامه ریزی راهبردی در عرصه بیان آموزه مهدویت می باشد.) طراحی شده باشد.
- پیشینه پژوهش
پژوهش های به عمل آمده در ارتباط با موضوع مزبور را می توان به دو دسته کلی (سیاست جنایی و نظام حقوق خانواده و سپس هریک را به سه دسته (کتاب، مقاله و طرح پژوهشی ،پایان نامه) تقسیم نموده ،از منابعی که بیشترین ارتباط را داشته آغاز نموده، تحلیل کرد.
نظام های بزرگ سیاست جنایی « اثر میری دلماس مارتی»
جلد اول این کتاب در فصل دوم از بخش اول تحت عنوان« مدل های جامعوی » به تحلیل عملکرد نهادها در نظام سیاست جنایی می پردازد ؛اما بصورت جزئی وارد بحث نهادها نمی شود و نهاد خانواده را نیز بررسی نمی کند، چرا که رویکرد کتاب مزبور رویکردی کلان محور است. در جلد دوم کتاب مزبور، در مبحث سوم از فصل اول تحت عنوان «راهبرد پیش روی یا پس روی: تغییر گستره سیاست جنایی» با طرح مباحث «جرم انگاری و جرم زدایی» از این لحاظ که می تواند الگوی مناسبی جهت مقایسه با سیاست های کیفری، جرم انگاری ها و جرم زدایی های حمایتی که در ارتباط با نظام خانواده در ایران وجود دارد، ارائه دهد، با تحقیق پیش رو ارتباط اندکی دارد؛ چرا که موضع گیری های کشورهای اروپایی را در این خصوص به خوبی تبیین کرده است. با این تفاوت که پژوهش حاضر تبیین سیاست های جنایی کلان در حوزه نظام خانواده بصورت ساختاری و نظام مند است نه گزاره ای، حال آنکه کتاب مذکور حاوی مواضع کشورهای اروپایی در این خصوص بصورت موردی و گزاره ای است و به طور خاص تنها به دو موضوع سقط جنین و هم جنس گرائی می پردازد.
«درآمدی به سیاست جنایی» اثر کریستین لازرژ
قسمت پیشگفتار کتاب مزبور که به قلم مترجم است بخوبی مفهوم سیاست جنایی و تاریخچه آن را بیان نموده که این امر به شناخت ویژگی های یک نظام سیاست جنایی کارآمد و به طورخاص سیاست جنایی ایران اسلامی، در ارتباط است.
از این رو در سیاست جنایی اسلام عکس العمل های کیفری تنها طریق مبارزه با تبهکاری تلقی نشده و لذا صورتهای مختلف و گسترده ای از اجرای واکنش های جزایی پیش بینی و در جهت دفع کیفر تلاش شده است.چرا که از دیدگاه سیاست جنایی اسلام کیفر نه فقط تنها عامل مبارزه با بزه کاری محسوب نمی گردد بلکه اصولا عکس العملی اساسی و بنیادین هم به شمار نمی آید. زیرا اجرای کیفر هرگز عامل قوی و موثری در تثبیت ارزشهای اخلاقی ،کمال معنوی و اصلاح به حساب نمی آید. لذا امکان کنار گذاشتن عکس العمل های رسمی نسبت به رفتارهای مجازات شدنی از سیاستهای حاکم بر حقوق جزای اسلامی است.که نه تنها به اعمال نکردن کیفر منتهی می شود بلکه لزوم صدور حکم محکومیت و پیگردهای رسمی را نیز منتفی می کند.از این رو مخفی داشتن و نهان سازی جرم در قالب سیاست بزه پوشی بر اساس مدارک و ادله ی موجود در کتا ب و سنت مورد تایید حقوق دانان اسلامی بوده ، آن را از ابعاد و جنبه های مختلف دارای اهمیتی قابل توجه دانسته اند.
توجه به ارزشهای اخلاقی و مصالح اجتماعی و همچنین کیفر زدایی در جهت حفظ سر افرازی مو قعیت انسانی در قالب سیاست بزه پوشی یکی از راهکار های موثر در جهت رفع تبعات، مشکلات و آثار اجتماعی ناشی از رویکرد های صرفا کیفری است. چرا که توسل بی دریغ و پی در پی به کیفرعلاوه بر هزینه و آثار سوء اجتماعی آن،ثمری جز شخصیتی متزلزل و حقیر از مجرم بر جای نخواهد گذاشت.
لذا سیاست بزه پوشی منحصرا در جرایم حق اللهی اعمال می شود که بر خلاف سایر جرایم، اصولا برای کشف آنها تلاشی از سوی حاکمیت صورت نمی گیرد، بلکه تلاش بر این است که جرم اثبات نشود در مقابل ، مرتکب با یک دریافت درونی و آگاهانه به خطای خویش پی ببرد و در آینده مرتکب بزه نشود ؛ علاوه بر بزه پوشی نیز طیفی از رویکردها مانند توبه ی بز هکار و عفو، می تواند کیفر را ساقط کند. در واقع شارع در خصوص جرایم حق اللهی، اجرای اخلاق در قلمرو خصوصی و در خلوت را که اصولا قلمرویی محرمانه و خارج از نظارت جامعه است،به ضمانت اجرای کیفری وابسته نکرده است.در عوض اجرای اخلاق را به کشش های اخلاقی درونی که ناشی از حس وظیفه ی وجدانی ودینی هستند موکول نموده است.مواردی مانند تلاش برای عدم اثبات بزه، ترتیب اثر دادن به رجوع بزهکار از اقرار خویش ، عدم تشویق به گواهی دادن به مجرد وقوع جرایم حق اللهی ،پذیرش عذر هایی چون اشتباه و اکراه و اضطرار در کنار تشویق بزهکاران به توبه در مسیر اعمال سیاست بزهپوشی همگی گویای آن اند که اصلاح بزهکار و ایجاد تحول درونی در او اصلی ترین هدف است.چنین رویکردی افزون بر اخلاقی کردن جامعه باعث می شود تا ز شتی و قبح آن نیز محقوظ بماند.و کیفر نیز بر اثر عدم اجرای مکرر وصف بازدارندگی خود را حفظ نماید.
بنابراین با اعمال سیاست بزه پوشی تلاش می شود ک جرایم و زشتی های مردم تا آنجا که ممکن است مخفی داشته از افشا و ظهار و پیگیری آن –ضمن در نظر داشتن محدودیت های این سیاست- خودداری گردد.اعمال این رویکرد آثار جرمشناختی قابل توجهی بر جای می گذارد که این پژوهش با طرح سئوالات ذیل در صدد تبیین جرم شناختی این سیاست و آثار آن آست.
- بزه پوشی از منظر جرم شناسی در کدام دسته از رویکردها قرار می گیرد و مبانی آن چیست؟
2.سیاست بزه پوشی کدام دسته از جرایم و مجرمین را شامل می شود؟
3.آثار توسل و عدم توسل به سیاست بزه پوشی از منظر جرم شناختی چیست؟
پیشینه ی پژوهش
در خصوص پیشینه ی پژوهش در حوزهی بزه پوشی باید گفت که تا کنون کتابی اختصاصاً در این زمینه به چاپ نرسیده است.با وجود این در کتاب اهداف مجازات در جرایم جنسی ،تالیف رضا نو بهار ، گفتاری مختصر با عنوان :اصل تر جیح پرده پوشی جرایم جنسی در قالب دو صفحه به بزه پوشی و ذکر نمونه ای از روایات پرداخته است.و همچنین در کتاب جایگاه عدالت ترمیمی در فقه اسلامی و حقوق ایران ،تالیف روح الله فروزش ، ذیل عنوان اصول حاکم بر مجازات های حدی، اصرار بر بزه پوشی را مختصرا با ذکر مستندات و تو صیه اسلام بر نهی از تجسس و عیب جویی و افشای اسرار دیگران مطرح شده است.
در مقالاتی که تا کنون به چاپ رسیده است دو مقاله مستقیما به سیاست بزه پوشی پرداخته اند،اولین مقاله با عنوان «بزه پوشی» در سال 1378 توسط محمد هادی صادقی در مجله ی حقوقی دادگستری به چاپ رسیده است،در این مقاله سیاست بزه پوشی در فقه جزای اسلامی به تفصیل معرفی و آیات و روایات مستند آن نیز ذکر شده است.مقاله ی دوم نیز با عنوان «مشارکت مجرم و شهود در بزه پوشی» در سال 1381 توسط همین نویسنده در مجله‌ی مذکور به چاپ رسیده است.در این مقاله نقش مجرم و شهود و اعمال این سیاست با اشاره به مستندات فقهی ان مطرح شده است.
در بررسی پایان نامه های موجود اولین پایان نامه ای که به موضوع بزه پوشی اشاره کرده، رساله ی دکتری است با عنوان « گرایش کیفری سیاست جنایی اسلام»که در سال 1373 در دانشگاه تربیت مدرس توسط دکتر محمد هادی صادقی نگاشته شده است.در این رساله که به ابتکار نویسنده ی آن عبارت بزه پوشی برای اولین بار وارد ادبیات حقوقی میشود، این سیاست، مستندات، محدودیت ها و ضوابط آن به تفصیل مطرح شده است.
همچنین پایان نامه ای با عنوان« سیاست جنایی ایران در قبال بزه دیدگان جرایم جنسی به عنف (با تاکید بر فقه امامیه)» توسط مصطفی قطبی راوندی در سال 1389 در دانشگاه شهید بهشتی تدوین شده است،که در فصل دوم آن گفتاری با عنوان ارزیابی رویه قضایی ایران در حمایت از بزه دیدگان جرایم جنسی مطرح و در چند سطر توسل به قاعده ی درءرانمایانگر سیاست بزه پوشی دانسته و تاکید می کند که اعمال این سیاست در جرایمی است که بزه دیده‌ای در میان نباشد و رساله ی دکتری نفیسه متولی زاده با عنوان «تبیین های روانشناختی-اجتماعی جرم با نگاه به منابع اسلامی –ایرانی »که در سال 1390 در دانشگاه تهران تدوین شده ،و سیاست بزه پوشی را به عنوان توصیه فقه اسلامی در جلوگری از ایجاد برچسب و هویت مجرمانه مطرح می کند.
لازم به ذکر است که هر دو پایان نامه در اشاره به سیاست بزه پوشی به مقاله ی«بزه پوشی» تالیف محمد هادی صادقی و پایان نامه ی ایشان ار جاع داده اند.
با این حال در پایان نامهی حاضر به بررسی جرمشناختی سیاست بزهپوشی پرداخته میشود، که در موارد مذکور به چنین تحلیلی پرداخته نشده است.
هدف پژوهش
هدف کلی از این پژوهش بررسی کارآمدی و اثربخشی سیاست بزه پوشی از منظر جرم شناختی است.در این راستا با شرح و تحلیل جرم شناختی این سیاست بر آن است که پاسخی در خور به سئوالات پژوهش ارائه کند.
جهت نیل به این هدف نیز مطالب در پنج فصل به قرار زیر تدوین شده است:
تبیین جایگاه و تعریف بزه پوشی در فصل اول، مبانی آن در فصل دوم و در فصل سوم شرح و تحلیل دایره ی شمول سیاست بزه پوشی و محدودیت های آن ، و آثار عدم توسل و آثار توسل به سیاست بزه پوشی نیزدر دو فصل چهارم و پنجم بیان شده اند.
ضرورت پژوهش
با توجه به انتقادات نا به جا اما فراوانی که فقه جزای اسلامی را متهم به سزا گرایی در قالب مجازاتهای بدنی خشن می کند،معرفی و تبیین چرایی وآثار و منطبق کردن رویکرد های فقه اسلامی با بستر های اجتماعی ، این اتهام نابه جا را که ناشی از عدم آشنایی و درک صحیح از مبانی و اهداف و آثار رویکردهای این سیاست جنایی است مرتفع خواهد کرد.
چرا که فقه جزای اسلامی با به رسمیت شناختن کرامت انسانی ، توجه به ارزشهای اخلاقی به عنوان مبنای حقوق و همچنین احترام به حریم خصوصی ، طیف وسیعی از رویکرد ها را در اختیار دارد ،چنان که نه راه افراط در سزاگرایی و نه راه افراط را در اصلاح و درمان می پیماید، بلکه رویکرد میانهای را با در بر داشتن ابزاری چون سیاست بزه پوشی مطرح می کند.این سیاست به روشنی گرایش کیفری سیاست جنایی اسلام را در بازگشت مجرم به جامعه و اهتمام بر اصلاح او و کاهش آثار مخرب مجازات و رویکردهای صرفا کیفری نشان می دهد.
از آنجا که موضوع این پژوهش ،موضوع فراموش شده ای است که کمتر به آن پرداخته شده و همچنین مطرح نشدن راهکارهای عملی منسجم جهت اعمال این سیاست در قانون ، ضرورت تحلیل جرم شناسانه ی آن را دو چندان می کند.
روش پژوهش
برای رسیدن به هدف پژوهش و پاسخ به سئوالات ،با استفاده از روش کتابخانه ای ابتدا تلاش بسیاری جهت یافتن منابع مستقیم صورت گرفت که با توجه به کمبود این دسته از منابع با بررسی منابع غیر مستقیم در شاخه ی جرم شناسی، جامعه شناسی در قالب کتب فارسی و عربی و مقالات، پایان نامه ها و تقریرات اساتید، منابع و اطلاعات لازم جهت تدوین مطالب جمع آوری شدند.
سیاست جنایی اسلام با نگاهی جامع به پدیدهی مجرمانه مجموعه ای منسجم از رویکردها رادر برخورد با پدیدهی مذکور توصیه میکند.
بنا براین به منظور کاهش پیامد های منفی اقدامات نهادهای کیفری و در نتیجه شهرت فرد به هویتی مجرمانه و برچسب خوردن او، فقه اسلامی نه راه الغای نظام کیفری و تمرکز صرف بر اصلاح و تربیت را پیش گرفته و نه سزاگرایی صرف را دنبال میکند،بلکه با در بر داشتن رویکردهایی متعادل راه میانهای را برای کاهش تبعات بر چسب زنی و بر چسب خوردن افراد ، کاهش آثار اجتماعی و فردی آن توصیه می کند.
سیاست بزهپوشی نیز با احترام به کرامت انسانی،مصالح اخلاقی،به رسمیت شناختن حریم خصوصی و همچنین توجه سیاست جنایی اسلام به کیفرزدایی و پرهیز از سزاگرایی صرف در میان این گروه از رویکرد ها قابل شناسایی و تعریف است.
بنابراین با نگاهی جرم شناسانه عدم افشای جرم و نهانسازی زشتیها رویکردی است با هدف جلوگیری از برچسب خوردن و سیاست بزه پوشی نیز ضمن در بر داشتن مجموعه ای از آثار به عنوان رویکردی موثر جهت جلوگیری از برچسب خوردن معرفی می شود.
لذا در این فصل پس از بیان مختصری ازنظریهی برچسب زنی ،رویکرد های فقه اسلامی در جلوگیری از برچسب خوردن و بر چسب زذن و سپس تعریف بزه پوشی بیان خواهد شد.
مبحث اول: نظریهی برچسبزنی از دیدگاه منابع اسلامی
دیر زمانی است که متفکران و صاحبنظران حوزههای مختلف علم و اندیشه این نکته را واقعیتی انکار ناپذیر در حیات فردی و اجتماعی انسان میدانند،که بر چسبزدن میتواند تاثیری تعیینکننده بر رفتار و شخصیت فرد داشته باشد.آنان از چشم اندازهای مختلف و با سخنان و تعبیرهای گوناگون از این واقعیت سخن گفتهاند ،هوارد بکر و همکاران او دیدگاه خود را در این زمینه در قالب نظریه ای با عنوان برچسب زنی ارائه داده اند.
در این نظریه سنجش جرم عملاً فرایندی را تشکیل میدهد که در خلال آن افرادی که مناصب قدرت را در درون نظام جزایی در دست دارند ، کنشهای خاص افرادی معین را به عنوان کنشهای مجرمانه تعریف میکنند.بنابراین یکی از قلمروهای اصلی تحلیل در نظریه ی برچسبزنی ، مناسبات موجود میان مجرم و افرادی است که قدرت وارد آوردن برچسب را داردند.پیامد این قبیل مناسبات ، احتمال وقوع بدنامی است. نظریهپردازان بر چسبزنی بر آنند که فرایند برچسبزنی میتواند آثار منفی خاص خود را داشته باشد.آثاری از این دست که ممکن است شخص بر چسب خورده ، نقشی را به خود بپذیرد که در آن برچسب به او نسبت داده می شود.به بیان دیگر اگر بر شخصی انگ مجرم وارد آید این امر ممکن است موجب شود که او به شکلی متناسب با آن برچسب رفتار کند. در واقع می توان گفت نظریه بر چسب زنی به آثار وارد امدن برچسب بر روند رشد و تحول روانی و اجتماعی مجرمان اشاره دارد.[1]که به این مطلب درفصل سوم اشاره خواهد شد.
بنابراین در نگاه یک نظریهپرداز برچسبزنی، پیامدهای احتمالی و منفی فرایند برچسب زنی ،باور لازم بودن مداخله در نخستین گام را تحتالشعاع قرار می دهد به نظر آنان بد نامی ناشی از مداخلهی رسمی دستگاه جزایی به خوبی میتواند افراد را به سوی فعالیت در نوعی پیشهی مجرمانه سوق دهد. از این رو نظریه برچسبزنی یادآور می شود که واکنش نظام جزایی در برابر رفتارهای مجرمانه باید مبتنی بر نوعی سیاست تغییر مسیر باشد.بدین معنا که باید تلاش کرد تا قشر هایی خاص از مجرمان به مسیری جدای از مسیرهای دادرسی در نظام جزایی هدایت شوند و مسیری که آنان را از تماس با بخش عمدهای از ارکان رسمی این نظام به دور میدارد.و از این طریق احتمال بد نام شدن آنان را کاهش دهد.[2]
طرفداران نظریه بر چسب زنی بر این عقیده اند که تعریف رفتار خاص به عنوان جرم، همواره اعمال قدرت توسط گروههایی است که اختیار یا ابزار استفاده از قانون را برای حمایت از منافع خود و تحمیل ازرشها و عقاید خودشان بر کل جامعه داردند.[3]
بنابرایان مطابق این نظریه ، هیچ رفتاری به طور ذاتی مجرمانه نیست و گروه های قدرتمند بر اساس ارزشهای خود، قوانینی را تصویب میکنند . وقتی قانونی وضع گردید، فردی که آن را رعایت نمیکند، به عنوان فردی که نمیتواند خود را با قوانین گروه سازگار گرداند در نظر گرفته میشود و بیگانه یا اجنبی خوانده میشود.این نظریه ،بر نسبی بودن رفتار مجرمانه تاکید دارد و ادعا میکند که یک عمل تنها زمانی جرم تلقی میشود که برچسب رفتار مجرمانه توسط دیگران به آن زده شود.[4]
ملاحظه می شود که این نظریه بر نسبی بودن رفتار مجرمانه تاکید دارد و مدعی شده است که هیچ رفتاری را نمیتوان به خودی خود اشتباه و بد قلمداد نمود.[5]این نسبی گرایی سبب شده است که از نقش آفرینی مواردی که هنجارهای اجتماعی بر نوعی وفاق در باب ارزشها متکی است، غفلت شود و لذا این نظریه از فهم و تبیین مواردی که یک رفتار ، فی نفسه زیان بخش و مخرب است، ناتوان مانده است.[6]
در واقع با توجه به مفهوم جرم در این نظریه ، طرفداران آن بر این اعتقادند که معیار شناخت رفتار های خوب و بد (ارزشها و ضد ارزشها)، پذیرش و عدم پذیرش گروه اجتماعی حاکم است. پس این افراد، حسن و قبح افعال را تابعی از شاخص قبول و رد صاحبان قدرت در جامعه میداند و اعتقادی به حسن و قبح ذاتی افعال ندارند.
بر خلاف نظریه بر چسب زنی که جرم را ساخته و پرداختهی نگرش گروه ها و طبقات خاصی نسبت به رفتار دیگران و در راستای منافع آن گروهها می دانند و هیچ معیار واقعی برای آن نمیشناسد،از دیدگاه اسلام ، جرم واقعیتی عینی دارد و جرمانگاری در راستای تامین مصالح واقعی فرد و جامعه صورت گرفته است. و هیچ گونه جهتگیری خاصی در جهت منافع گروهها و طبقات خاص در آن دیده نمیشود.[7]
نگرش نظریهی برچسبزنی به ماهیت جرم که ریشه در نسبیت مفاهیم و ارزشهای اخلاقی دارد ، با نگرش دین اسلام به کلی متفاوت است.از نظر اسلام ، هنجارها مبتنی بر ارزشها و ارزشها مبتنی بر باورها و باورها مبتنی بر واقعیاتی هستیشناختی و انسانشناختی هستند. که با سعادت و کمال واقعی انسان ارتباطی تنگاتنگ دارند.هر رفتار انسان بر اساس تاثیر واقعی که بر سعادت و کمال او دارد ارزیابی می شود و به هنجار یا نا بهنجار شناخته می شود.[8]
«مسایل اخلاقی به معیار های سنجش، زاییده از جهان بینی ها بستگی دارد.آنها که اصل و اساس را جامعه در شکل مادی آن میبینند، چارهای جز قبول نسبیت در اخلاق ندارند.زیرا جامعهی بشری به طور دایم در تغییر و تحول است.و شکل مادی آن پیوسته دگرگون میشود.بنابراین چه جای تعجب که این گروه ،مرجع تشخیص رفتارهای خوب و بد را افکار عمومی جامعه و یا افکار گروه خاصی در جامعه و قبول و رد آن بدانند.»[9]
«اما در اسلام که معیار اخلاقی و ارزش فضایل و رذایل از سوی خدا تعیین میشود و ذات پاک او ثابت و لایتغیر است ، ارزشهای اخلاقی ثابت خواهند بود و افراد و جوامع انسانی باید از آن الگو بگیرند و تابع آن باشند، نه اینکه اخلاق تابع خواست آنها باشد.»[10]
آیات متعددی از قر آن مجید،خوب و بد و یا خبیث و طیب را به طور مطلق مطرح کرده است و وضع جوامع بشری را در این امر بی اثر می شمرد. در آیه 100 سوره ی مائده آمده است:
